5.5异议理由五：侵犯异议人在先权利

5.5.1适用情形

初审公告商标损害异议人现有的在先权利的，异议人可以提出异议。

5.5.2在先权利的范围

“在先权利”，是指在系争商标申请注册日之前已经取得的，除商标权以外的其他权利，包括：

（1）字号权

（2）着作权

（3）外观设计**权

（4）姓名权

（5）**

（6）其他合法在先权益，包括“商品化权”“**商品/服务特**称、包装、装潢”“他人有一定影响的域名主体部分、网站名称”。

《商标审理标准》“四、损害他人在先权利审理标准”

《北京市高级人民法院商标授权确权行政案件审理指南》“16.1在先权利范围”

5.5.3在先字号权

（1）以损害在先字号权为由，须满足下列要件：

①字号的登记、使用日应当早于被异议商标注册申请日；

②该字号在中国相关公众中具有一定的**度；

③被异议商标的注册与使用*导致相关公众产生混淆，致使在先字号字号权人的利益可能受到损害。认定混淆，应当考虑系争商标与字号的近似程度和系争商标*使用的商品/服务与字号权人实际经营的商品/服务的关联程度。

注意：字号权保护范围，不仅包括字号，而且包括企业名称的简称、事业单位及其他组织的名称及简称、个人合伙及个体工商户的字号及简称；这里的“简称”需满足“具有一定市场**度并已与企业建立稳定对应关系”的条件。

较高人民法院《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》*21条

外国公司的企业名称、字号或者其惯用音译等，在被异议商标申请日前已在中国境内进行商业使用、具有一定**度且为相关公众所知晓的，当事人可以据此主张在先企业名称权。

《北京市高级人民法院商标授权确权行政案件审理指南》“16.17外国企业名称的保护”

（2）可用于证明在先字号权的证据：

①企业登记资料；

②使用该字号的商品交易文书；

③广告宣传材料。

5.5.4在先着作权

较高人民法院《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》*19条

（1）以损害在先着作权为由，须满足下列要件：

①所主张的客体构成着作权法保护的作品；缺乏*创性的，不应认定为作品。简单的常见图形、字母等一般不认定为作品。

②异议人为涉案作品的着作权人或者利害关系人；当事人依据商标公告、商标注册证等主张其有权作为在先着作权的利害关系人提出申请的，可以予以支持。

《北京市高级人民法院商标授权确权行政案件审理指南》“16.4损害在先着作权的认定”

③被异议商标与他人在先享有着作权的作品相同或者实质性相似；二者共同使用已进入公有领域的表达不作为考虑因素。对于*创性较低的作品，被异议商标与该作品在视觉上基本无差异的，可以认定构成实质性相似。以下情形，可以不认定为实质性相似：

- 被异议商标与涉案作品相同或者相近似的部分属于公有素材或者公有领域的信息的；

- 被异议商标与涉案作品相同或者相近似的原因在于执行共同的标准或者表达形式有限的；

- 被异议商标与涉案作品相同或者相近似的部分源于案外人的作品，且该作品的创作完成时间早于涉案作品的。

④在被异议商标申请日前，被异议人接触过或者有可能接触到他人享有着作权的作品。

⑤被异议人未经着作权人的许可。

（2）可用于证明在先着作权的初步证据：

①涉及商标标志的设计底稿、原件；

②取得权利的合同；

③被异议商标申请日之前的着作权登记证书；

④在先公开发表该作品的证据材料；

⑤在先创作完成该作品的证据材料；

⑥在先通过继承、转让等方式取得着作权的证据材料等。

注意：商标公告、商标注册证等可以作为确定商标申请人为有权主张商标标志着作权的利害关系人的初步证据。但是，商标注册证或晚于系争商标申请注册日进行登记的着作权登记证书不能单独作为认定着作权成立的定案证据。

异议人主张被异议商标损害角色形象着作权的，人民法院按照较高人民法院《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》*19条依据着作权相关规定进行审查。

异议人提供的涉及着作权的底稿、原件、合法出版物、被异议商标申请日前着作权登记证书、取得权利的合同等可以作为认定在先着作权归属的初步证据，但是被异议商标申请人提供相反证据的除外。

《北京市高级人民法院商标授权确权行政案件审理指南》“16.11在先着作权的保护范围”

异议人以损害其在先着作权为由主张被异议商标应当不予核准注册的，对被异议商标*使用的商品或者服务类别不予考虑。

5.5.5作品名称、作品中的角色名称所谓“商品化权益”

对于着作权保护期限内的作品，如果作品名称、作品中的角色名称等，满足如下条件，可构成在先权益（所谓“商品化权益”），但是在法律尚未规定“商品化权益”的情况下，在裁判文书中不使用“商品化权益”等称谓。

较高人民法院《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》*22条*2款

若依据除《商标法》*32条“在先权利”之外的其他具体条款不足以对当事人提供救济，且无法依据前款所规定的情形予以保护的，在符合特定条件时，可以依据当事人的主张适用商标法*32条“在先权利”予以保护，但一般应依据《反不正当竞争法》*6条的规定进行认定。

《北京市高级人民法院商标授权确权行政案件审理指南》“16.18‘商品化权益’的表述”“16.19‘商品化权益’认定的限制”“16.20‘特定条件’的认定”

给予“商品化权益”保护，应同时具备下列情形：

（1）“保护对象”为作品名称、作品中的角色名称等；

（2）在被异议商标申请日前，“保护对象”应具有一定**度；

（3）被异议商标的申请注册人主观上存在恶意；

（4）被异议商标标志与“保护对象”相同或者相近似。

（5）被异议商标*使用的商品属于“保护对象”**度所及的范围，*导致相关公众误认为其经过“保护对象”利益所有人的许可或者与利益所有人存在特定联系。

5.5.6在先外观设计**权

（1）以损害在先外观设计**权为由，须满足下列要件：

①外观设计**的授权公告日应早于被异议商标申请注册日及使用日；

②被异议商标与外观设计使用于相同或者类似商品；

③被异议商标与外观设计相同或者近似。

（2）可用于证明在先外观设计**权的证据：

①外观设计**证书；

②年费缴纳凭据等证据材料。

5.5.7在先姓名权

（1）以损害姓名权为由，须满足下列要件：

①“他人”为在世自然人。

②被异议商标与他人姓名相同。“相同”是指使用了与他人姓名完全相同的文字，或者是他人姓名的翻译，在社会公众的认知中指向该姓名权人。

③被异议商标的注册给他人姓名权造成或者可能造成损害。例如，当事人主张被异议商标的申请注册损害其在先姓名权的，一般应举证证明被异议商标申请人明知其姓名而采取盗用、冒用等手段申请注册商标。如果相关公众认为该商标标志指代了该自然人，*认为标记有该商标的商品系经过该自然人许可或者与该自然人存在特定联系的，应当认定该商标损害了该自然人的姓名权。

注意：姓名权保护范围，不仅包括户籍登记中使用的姓名，还包括笔名、艺名、别名、译名、雅号、绰号等。当事人以其笔名、艺名、别名、译名等特定名称主张姓名权，该特定名称具有一定的**度，与该自然人建立了稳定的对应关系，相关公众以其指代该自然人的，应当认定为在先姓名权。此外，能够与特定的自然人建立起对应关系的主体识别符号可以视为该自然人的姓名。

使用姓名申请注册商标，误导公众、妨害公序良俗或者有其他不良影响的，依据《商标法》*10条*1款*7项、*8项的规定进行审查。

（2）可用于证明姓名权的证据：

①本人身份证或其它证明文件；

②本人所获荣誉以及**度证据等。

《北京市高级人民法院商标授权确权行政案件审理指南》“16.12姓名权保护的具体利益”

5.5.8在先**

（1）以损害**为由，须满足下列要件：

①被异议商标与他人肖像相同或者近似；

②被异议商标的注册给他人**造成或者可能造成损害。

这里，他人的“肖像”是指通过摄影、绘画等艺术手段将他人的形象进行再现，包括照片、肖像画、视频等表现形式。“他人”为在世自然人。

使用他人的肖像申请注册商标，误导公众、妨害公序良俗或者有其他不良影响的，依据《商标法》*10条*1款*7项、*10条*1款*8项的规定进行审查。

当事人主张被异议商标的申请注册损害其在先**的，应当举证证明被异议商标标志具有足以使相关公众识别其所对应的特定自然人的个性特征，从而使该标志与该自然人之间形成了稳定的对应关系，相关公众*认为标有被异议商标的商品与该自然人存在许可等特定联系。

《北京市高级人民法院商标授权确权行政案件审理指南》“16.15**的保护”

人形剪影未包含可识别的特定自然人个性特征，当事人据此主张损害其在先**的，不予支持。

(2) 可用于证明**的证据：

①本人身份证或其它证明文件；

②本人照片等相关文件。

5.5.9在先**商品/服务特**称、包装、装潢

（1）**商品/服务特**称、包装、装潢的概念

**商品/服务特**称、包装、装潢，是指具有区别商品来源的显着特征的商品的名称、包装、装潢。

有下列情形之一的，不能被认定为**商品特有的名称、包装、装潢：

① 商品的通用名称、图形、符号；

② 仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的商品名称；

③ 仅由商品自身的性质产生的形状，为获得技术效果而需有的商品形状以及使商品具有实质性价值的形状；

④ 其他缺乏显着特征的商品名称、包装、装潢。

前款*①项、*②项、*④项规定的情形经过使用取得显着特征的，可以认定为特有的名称、包装、装潢。

（2）以损害**商品/服务特**称、包装、装潢为由，须满足下列要件：

①在系争商标申请注册之前他人已在先使用**商品/服务特**称、包装、装潢；

②他人**商品/服务特**称、包装、装潢未获准注册为商标；

③系争商标与他人**商品/服务特**称、包装、装潢相同或者近似；

④系争商标的注册与使用*导致相关公众产生混淆或误认，致使在先**商品/服务特**称、包装、装潢权益人的利益可能受到损害。

《商标审理标准》“四、损害他人在先权利审理标准 3.1**商品/服务特**称、包装、装潢”